Définition
Qu'est-ce que la charge de la preuve du consentement ?
La charge de la preuve du consentement est l'obligation, pour l'expéditeur d'un message électronique commercial, de démontrer qu'il a obtenu le consentement exigé par la Loi canadienne anti-pourriel (LCAP). Le destinataire n'a rien à démontrer. Une adresse dont vous ne pouvez pas documenter l'origine, la date et le mode de collecte est donc traitée comme une adresse sans consentement.
Ce que prévoit la loi
Le CRTC (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes) énonce trois exigences générales pour envoyer un message électronique commercial : avoir obtenu le consentement, fournir des renseignements d'identification et inclure un mécanisme d'exclusion qui permet au destinataire de se retirer de votre liste.
La LCAP ajoute une règle qui décide de tout : la personne qui affirme avoir le consentement doit le prouver. Le fardeau ne passe jamais au destinataire. Peu importe qu'une adresse ait été donnée de bonne foi il y a six ans : sans trace de son entrée dans votre base, elle compte comme une adresse sans consentement.
La responsabilité appartient à l'entreprise au nom de qui le message part. Votre plateforme d'envoi ou le fournisseur qui a monté vos formulaires peuvent avoir leurs propres obligations. Ils ne prennent pas votre place devant le régulateur.
Les quatre éléments d'une preuve utilisable
- La date à laquelle la personne a donné son consentement.
- Le mode de collecte : formulaire du site, case au moment de l'achat, inscription lors d'un événement.
- Le libellé exact affiché au moment du consentement, c'est-à-dire ce que la personne a lu avant d'accepter.
- L'adresse elle-même.
La loi ne fixe aucune durée de conservation : ces quatre champs se gardent aussi longtemps que vous écrivez à la personne. Beaucoup de plateformes d'envoi enregistrent une partie de ces informations. Presque aucune ne conserve le libellé affiché, qui est pourtant l'élément le plus contesté. Une capture datée de chaque version de vos formulaires règle ce point, puisque le libellé change avec les refontes.
Consentement exprès et consentement tacite
La charge de la preuve vaut pour les deux formes de consentement, mais elle ne porte pas sur la même chose.
- Le consentement exprès est celui que la personne donne activement, par écrit ou verbalement. Il n'expire pas, même si la personne peut le retirer à tout moment. La preuve porte sur le libellé qu'elle a accepté.
- Le consentement tacite découle d'une relation existante, par exemple un achat. Il est généralement valide deux ans suivant l'événement qui a créé la relation et seulement six mois après une simple demande de renseignements. La preuve porte alors sur la date de cet événement.
Une liste segmentée par base de consentement (exprès d'un côté, tacite avec sa date d'échéance de l'autre) dit quelle part de vos adresses sera encore utilisable dans dix-huit mois.
Pourquoi un courriel de confirmation ne régularise rien
Le réflexe devant une liste douteuse est d'écrire à tout le monde pour faire confirmer les abonnements. Le CRTC indique qu'un message qui demande un consentement exprès est lui-même un message électronique commercial. Si vous n'aviez pas de base valable pour écrire à ces adresses, ce courriel pose le même problème que les autres.
La régularisation passe par les canaux où la personne vient à vous : un formulaire clair sur les pages les plus visitées, une case au moment de l'achat, une demande à la fin d'un appel entrant. C'est plus lent qu'un envoi de masse. C'est aussi la seule voie qui produit une base que vous pouvez défendre.
Exemple fictif : une entreprise compte 40 000 adresses dans sa plateforme d'envoi. Pour 12 000 d'entre elles, elle conserve la date, le mode de collecte, le libellé affiché et l'adresse. Les 28 000 autres viennent d'un ancien système et personne ne sait comment elles y sont entrées.
Comme la preuve lui appartient, sa liste défendable compte 12 000 adresses, pas 40 000. Elle croyait payer 4 $ par abonné : sur la base réellement utilisable, le coût est d'environ 13 $. Ce chiffre change sa façon de répartir son budget entre le courriel et l'achat de média.
Nous lisons la charge de la preuve comme un problème de processus, pas d'outil. Elle ne se règle pas dans le gabarit de l'infolettre : elle se règle dans la façon dont chaque adresse entre dans votre base. Une entreprise qui documente ses quatre champs dès aujourd'hui n'aura pas à trancher plus tard entre un risque qu'elle ne contrôle pas et une reconstruction qui prend des années.
Nous pouvons prendre en charge l'audit de la base, la segmentation par base de consentement, la reprise des formulaires, la capture des libellés et la mesure de ce qui reste utilisable. Trois décisions restent chez vous : couper ou non la partie non documentée, conserver les preuves puis faire valider votre situation par un conseiller juridique. Falia n'est pas un cabinet d'avocats et cette fiche ne remplace pas un avis juridique.
À ne pas confondre avec
- Délivrabilité
- La délivrabilité est une mesure technique : la capacité d'un courriel à atteindre la boîte de réception. La charge de la preuve est une obligation légale de l'expéditeur. Une liste sans consentement documenté peut toutefois dégrader les deux, parce que les envois non sollicités produisent des signalements.
- Écart de consentement
- L'écart de consentement porte sur les cookies et la mesure : les conversions que vos plateformes ne voient plus quand un visiteur refuse le suivi. La charge de la preuve porte sur les messages commerciaux et sur ce que l'expéditeur doit pouvoir démontrer.
- Consentement tacite
- Le consentement tacite est une base de consentement qui découle d'une relation existante et qui expire. La charge de la preuve s'y applique aussi : il faut pouvoir dater la transaction ou l'événement qui l'a créé.
Concepts liés
- Délivrabilité
- Valeur d'un abonné
- Seuil de fatigue
- Écart de consentement
- Sanction administrative pécuniaire
Pour aller plus loin
- LCAP et infolettres : consentement, identification et désabonnement
- Séquences de courriels automatisées : vendre sans épuiser votre liste
- Marketing par courriel : délivrabilité, segmentation et séquences
- Liste de courriels : calculer la valeur d'un abonné pour votre entreprise
- Loi 25 et marketing : formulaires, cookies et listes de courriels
Services associés
Questions fréquentes
Est-ce à moi de prouver que mes abonnés ont consenti ?
Oui. La LCAP place la charge de la preuve sur l'expéditeur du message, pas sur le destinataire. Si un abonné porte plainte, c'est à votre entreprise de montrer quand, comment et avec quel libellé il a donné son consentement.
Combien de temps dois-je garder la preuve du consentement ?
La loi ne fixe aucune durée. Gardez la date, le mode de collecte, le libellé affiché et l'adresse aussi longtemps que vous écrivez à la personne. Ajoutez une capture datée de chaque version de vos formulaires, puisque leur libellé change avec les refontes.
Ma plateforme d'envoi conserve-t-elle la preuve à ma place ?
En partie seulement. Beaucoup de plateformes enregistrent la date et la source d'une inscription, mais presque aucune ne conserve le libellé exact affiché au moment du consentement. La responsabilité reste à l'entreprise au nom de qui le message part.
